LS004 - Abmahnung im Briefkasten?

LEGAL STUFF - Der RechtsPodcast für Online-Unternehmerinnen und Unternehmer

Das Urteil des OLG Frankfurt zum Cookie-Hinweis findet Ihr hier. Jetzt aber zum Thema:

Was ist eine Abmahnung?
Mit einer Abmahnung weist derjenige, der sich in seinem Recht verletzt fühlt, den Täter zunächst einmal auf diesen Umstand hin, indem er das aus seiner Sicht bestehende Problem benennt und mitteilt, was aus seiner Sicht passiert ist und worin er die Rechtsverletzung sieht. Vielleicht kennst du die Tauschbörsen-Abmahnungen. Sonstige Abmahnungen funktionieren nach genau demselben Muster. Ob es um eine wettbewerbswidrige Handlung geht, die unzulässige Verwendung eines Bildes oder Videos oder ob jemand Ihren Text „geklaut“ hat, jedes Mal wird zunächst der Sachverhalt geschildert, die behauptete Rechtsverletzung dargelegt. Darauf folgt die Aufforderung, das beanstandete Verhalten ab sofort zu unterlassen. Dies ist nun oft im Internet leichter gesagt als getan, da sich bspw. die Inhalte, die Anlass zur Kritik gaben, noch im Google-Cache, auf anderen Internetseiten oder im Archiv auf der Internetseite finden. Unterlassen ist hier jedoch umfassend gemeint: So reicht es nicht, die Seite mit dem beanstandeten Inhalt nicht mehr von der Webseite zu verlinken: Beanstandet wird, wenn sie – sei es auch durch eine äußerst komplizierte URL – im Internet auffindbar ist. Auch Metatags mit dem kritischen Begriff oder Ähnliches würden gegen eine Unterlassungsforderung verstoßen. Gleiches gilt, wenn der kritische Text bzw. Begriff im Seitenquellcode auftaucht – auch wenn er auf der Internetseite, die beim Nutzer im Browser angezeigt wird, nicht zu sehen ist! Hier wird also durchaus ein äußerst formales Verständnis an den Tag gelegt, was praktisch schwer bis nicht umsetzbar ist und in der Folge oft zu erheblichen Problemen führt.

Klar, worum es geht?

Bei der Darstellung ist nur entscheidend, dass der Empfänger erkennen kann, worum es sich überhaupt handelt und er verstehen kann, welcher Umstand zum Ärger auf der anderen Seite geführt hat. Die Anforderungen sind hier nicht allzu hoch. Auch bei der Beschreibung des Rechtsverstoßes ist nicht erforderlich, dass der Abmahner die richtigen Paragraphen „erwischt“.

Unterlassungserklärung

Neben den Komponenten Sachverhalt, Rechtsverstoß, Unterlassungsaufforderung besteht die Abmahnung außerdem aus der Komponente der strafbewehrten Unterlassungserklärung. Dies hat folgenden Hintergrund: Nach Gesetz und Rechtsprechung genügt es nicht, wenn der ertappte Sünder die beanstandeten Texte, Bilder oder Videos von seiner Internetseite entfernt bzw. sich – sogar schriftlich – verpflichtet, in Zukunft Derartiges nicht mehr zu tun. Die gesetzlichen Regelungen sind hier streng; die Gerichte glauben dem Erwischten erst dann, dass er in Zukunft die Aktion nicht wiederholen wird, wenn er sich für den Fall, dass er es doch tut, zu einer erheblichen Vertragsstrafe verpflichtet. Diese wäre im Falle des Falles an den Abmahner zu zahlen.

Das wird teuer!

Außerdem „drücken“ die Abmahnanwälte dem Abgemahnten auch noch die Kosten für die Abmahnung auf. Was zunächst wie eine Strafe klingt und praktisch auch so wirkt, hat juristisch den Hintergrund darin, dass der Abmahnanwalt – so versteht es das Gesetz – im Interesse des Abgemahnten tätig war und dieser ihn deshalb bezahlen muss. Das klingt zunächst unlogisch bis abseitig, hat aber seinen Hintergrund in der oben bereits beschriebenen Struktur der Abmahnung: Da sie zumindest die Chance bietet, das noch teurere gerichtliche Verfahren zu vermeiden, hat – so meint jedenfalls das Gesetz – der Abgemahnte hieran durchaus ein Interesse. Anders gewendet: Er hat den Fehler gemacht und hat daher sein Interesse daran, dass ihn nur das kleinere Übel trifft, nämlich die Abmahnung.

Und was jetzt?

Wie soll man nun mit einer solchen Abmahnung umgehen? Dies hängt zum großen Teil davon ab, ob sie berechtigt ist, also der beanstandete Fehler tatsächlich unterlaufen ist. Dies ist wie immer nicht nur eine Frage des tatsächlichen Fehlverhaltens, sondern natürlich auch immer eine solche des Nachweises.

Vieles ist nachweisbar...

Letzteres ist im Internet allerdings in ganz erheblichem Umfang möglich. Sogar das Löschen der beanstandeten Seiten hilft hier wenig: Ist erst einmal eine Abmahnung ausgesprochen, hat der Abmahnanwalt unter Garantie einen Screenshot der Seite gemacht und für den Fall der Fälle „warm und trocken“ weggelegt. Aber selbst wenn nicht, ist zumindest für eine kurze Zeitspanne das frühere Aussehen der Webseite im Google-Cache abrufbar.

Aber es geht noch weiter: Ein gemeinnütziges Projekt in den USA, Internet Archive, betreibt das Projekt Wayback Machine. Die Freiwilligen haben sich zum Ziel gesetzt, das gesamte Wissen des Internets abzuspeichern und hierbei auch frühere Stände von Webseites zu archivieren. Dies führt dazu, dass auch Jahre alte Versionen einer Webseite zur Verfügung stehen können. Allerdings archiviert die Wayback Machine nicht gezielt jede Seite, z.B. je Monat, sondern zufällig dann, wenn die Robots dort „vorbeikommen“. Dies ist alle paar Monate bis zu einmal im Jahr der Fall, führt aber dazu, dass der Inhalt der Seite zu einem bestimmten vergangenen Zeitpunkt auf unabsehbare Zeit gespeichert und über die Wayback Machine öffentlich zugänglich ist; oft wird jedoch nur die Startseite „erwischt“. Sie finden das Archiv unter http://archive.org/web/.

Wie alles im Leben und im Recht hat die gute Dokumentationsmöglichkeit im Internet zwei Seiten: Ist einem etwas danebengegangen, so ist dies extrem ärgerlich. Will man selbst Rechte verteidigen und z.B. den Diebstahl von Content oder andere Rechtsverstöße dokumentieren und verfolgen, so sind diese Möglichkeiten Gold wert.

Besonders „schlimm“ ist die Angelegenheit deshalb, weil ein böswilliger Abmahner auch erheblich in der Vergangenheit liegende Umstände – sogar dann, wenn die Webseite schon lange geändert wurde – zum Gegenstand von Abmahnungen machen kann. Was auch hier wieder unfair klingt, passt in die rechtliche Logik: Schließlich reicht das reine Ändern der Webseite nicht, um den Unterlassungsanspruch zu erfüllen. Daher bitte daran denken: Wenn Sie einen rechtlich relevanten Fehler auf Ihrer Webseite entdeckt und geändert haben, bitte unbedingt den Google-Cache löschen. Auch dann, wenn (noch) keine Abmahnung im Briefkasten gelandet ist.

Abmahnung per E-Mail?

Apropos Abmahnung im Briefkasten: Immer wieder kommt es vor, dass Unternehmer Abmahnungen per E-Mail erhalten. Dies sind meiner Erfahrung nach stets Fakes. Zwar gilt für eine Abmahnung kein gesetzliches Formerfordernis, sie muss also nicht schriftlich sein, um wirksam zu sein. Jedoch sprechen Anwaltskanzleien diese immer schriftlich aus, schon allein aus Dokumentationsgründen. Oft sind diese Fake-Abmahnungs-E-Mails auch noch mit verschiedenen anderen netten Überraschungen versehen, also Links auf Schadsoftware oder Anhänge, in denen das angebliche Abmahnschreiben sein soll, die stattdessen mit unerfreulicher Software gefüllt sind. Dies hat mit einer richtigen Abmahnung nichts zu tun, sondern die Internetkriminellen nutzen die Sorge der Blogger vor Abmahnungen, um diese dazu zu bewegen, den schädlichen Link zu klicken bzw. den Trojaneranhang zu öffnen. Wenn Sie daher eine Abmahnung per E-Mail erhalten, bitte nicht aus Sorge den Verstand abschalten, sondern die E-Mail umgehend löschen. Es gilt also dasselbe wie für jede andere merkwürdige E-Mail.

Mit der Wayback Machine muss man dagegen leben; es ist nicht möglich, hier Einfluss zu nehmen und den Stand der eigenen Webseite, den dieses Archivprojekt zufällig „erwischt“ hat, zu löschen. Da dieses Archiv bei den Abmahnern aber noch nicht besonders bekannt ist, habe ich bisher auch noch nicht erlebt, dass sie sich mit diesem Argument auf einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung berufen haben. Zwar müsste man grundsätzlich davon ausgehen, dass etwas Unmögliches wie die Löschung dort nicht verlangt wird, auch nicht von einem Gericht. Leider ist es jedoch so, dass nicht jedes Landgericht in Internetthemen „fit“ ist. Dies haben wir ja bspw. auch bei der Thematik Double-Opt-in gesehen.

Zurück zur Abmahnung: Eine Abmahnung erteilt ein Rechtsanwalt. Das bedeutet, dass dies zunächst eine rein einseitige Aktion des Abmahners ist. Es bedeutet nicht, dass tatsächlich alles, was dort geschrieben wird, stimmt, und auch nicht, dass die rechtlichen Schlussfolgerungen korrekt sind. Um es noch einmal zu wiederholen: Jeder kann jedem eine Abmahnung schicken und wird auch sicher einen Anwalt finden, der dies für ihn tut.

Bei Abmahnungen bedeutet der reine Erhalt der Abmahnung noch nicht, dass Sie die Unterlassungserklärung unterschreiben und den geforderten Betrag in vollem Umfang zahlen müssen. Zunächst einmal heißt es in Ruhe durchatmen und das Dokument genau ansehen.

Reaktion auf die Abmahnung. Was kannst du tun?

Um die Reaktion auf eine Abmahnung zu klären, bitte folgende Fragen beantworten:

1. Stimmt der Sachverhalt? Habe ich die fraglichen Begriffe/Bilder/Fotos tatsächlich auf meiner Webseite bzw. stimmt die geschilderte „Geschichte“?
2. Liegt hierin tatsächlich eine Rechtsverletzung?

In vielen Fällen ist dies klar; falls nicht, zu diesem Punkt unbedingt anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen. Ich weiß, es ist verführerisch, das Thema zunächst einmal zu „googeln“ und dann die Angelegenheit selbst zusammenzubauen. Es spricht auch nichts dagegen, einmal zu schauen: Wenn sich eine klare Antwort auf einer verlässlichen Seite findet, kann die Sache auch möglicherweise ohne Anwalt geregelt werden. Es bleibt jedoch das Risiko, sich zu verkalkulieren und am Ende nicht wie erhofft die Anwaltskosten zu sparen und die Angelegenheit elegant zu erledigen – sondern eine einstweilige Verfügung zu kassieren, die einen sehr viel mehr Geld kostet, als man im ersten Schritt gespart hat. Hier gilt es also genau abzuwägen und nach der eigenen Risikobereitschaft zu entscheiden.

Bleibt die Unterlassungserklärung als solche. Wenn wirklich etwas aus rechtlicher Sicht danebengegangen ist, muss eine Unterlassungserklärung abgegeben werden, wenn man verhindern will, dass die Gegenseite eine einstweilige Verfügung beantragt (und dann auch bekommt). Zu den Einzelheiten des einstweiligen Verfügungsverfahrens komme ich im nächsten Kapitel. Hier nur so viel: Es handelt sich um ein Schnellverfahren vor Gericht, bei dem das Gericht auch ohne den Antragsgegner anzuhören eine sofort wirksame und vollstreckbare Entscheidung erlassen kann. Es kann einem also passieren, dass der Gerichtsvollzieher mit einer solchen einstweiligen Anordnung vor der Tür steht, einem diese zustellt und sie dann ab sofort gilt, ohne dass man vorher von der Angelegenheit je etwas gehört hätte. Zwischen Unterlassungserklärung und Unterlassungsverfügung des Gerichts besteht aber ein ganz entscheidender Unterschied: Bei Verstoß zahlt man bei der Unterlassungserklärung an die Gegenpartei, bei der einstweiligen Verfügung ein Ordnungsgeld an die Staatskasse. Die Höhe des „Strafbetrages“ richtet sich bei der Unterlassungserklärung nach den vertraglichen Vereinbarungen, beim Ordnungsgeld legt das Gericht sie fest. Ob an den Gegner oder an das Gericht gezahlt wird, macht nicht nur einen psychologischen Unterschied. Ich jedenfalls würde deutlich lieber an den Staat zahlen als an jemanden, der mich erfolgreich abgemahnt hat … Es führt aber auch dazu, dass meistens die Gegenseite sehr viel weniger motiviert ist, ein Ordnungsgeld durchzusetzen als eine Vertragsstrafe: Bei einem Ordnungsgeldantrag ist schließlich für den Gegner nichts zu gewinnen. Selbst wenn er mit dem Antrag Erfolg hat, geht er mit null Euro nach Hause, und wenn der Antrag aus irgendeinem Grund abgelehnt oder ein geringeres Ordnungsgeld verhängt wird, kann er sogar noch auf Kosten „sitzen bleiben“. Da macht natürlich das Einklagen einer Vertragsstrafe mehr Spaß, wo der Abmahner das Geld behalten darf. Dies kann durchaus bei der Entscheidung, ob eine Unterlassungserklärung abgegeben werden soll, taktisch eine Rolle spielen.

Wichtig ist beim Thema Unterlassungserklärung auch, dass man als Abgemahnter nicht verpflichtet ist, das meist beiliegende Formular zu unterzeichnen und zurückzusenden – dies ist lediglich ein Vorschlag seitens des Abmahners. Und wie dies mit einseitigen Vorschlägen so ist, ist die erwünschte Unterlassungserklärung meist sehr weitgehend formuliert – oft über das hinaus, was aus rechtlichen Gründen abgegeben werden müsste. Daher muss dieser Punkt ganz besonders sorgfältig geprüft und ggf. auch mit anwaltlicher Hilfe bewertet werden. Denn eine Unterlassungserklärung muss man nur für das abgeben, was tatsächlich vorgefallen ist. Beliebt bei Abmahnanwälten ist, in die Unterlassungserklärung auch gleich eine Übernahmeverpflichtung für die Anwaltskosten aufzunehmen. Dies ist rechtlich nicht geboten, muss also nicht unterschrieben und erklärt werden. Dies gilt insbesondere, wenn im Hinblick auf den Streitwert, den der Anwalt zugrunde gelegt hat, Diskussionsbedarf besteht. Denn häufig wird der Streitwert für eine Abmahnung recht hoch angesetzt – was in hohen Anwaltsgebühren resultiert.

Grundsätzlich ist es richtig, dass bei einer berechtigten Abmahnung Anwaltskosten zu erstatten sind – wie bereits ausgeführt, hat der Anwalt ja rechtlich gesehen im Interesse des Abgemahnten gehandelt und kann daher seine Gebühren verlangen. Allerdings nur die, die tatsächlich angefallen sind, von einem korrekten Streitwert aus berechnet.

Wenn eine Abmahnung grundsätzlich oder möglicherweise berechtigt ist, kann man überlegen, aus taktischen Gründen die Unterlassungserklärung abzugeben – damit ist der Unterlassungsantrag, der grundsätzlich einen erheblichen Streitwert hat, erledigt. Er kann also nicht mehr im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens oder auch einer Hauptsacheklage vor Gericht gebracht werden. Wenn man nun die Anwaltskosten nicht zahlt, besteht zwar die Möglichkeit, dass die Gegenseite diese einklagt. Bei einer solchen Klage wäre der Streitwert aber nur die Höhe der Anwaltskosten – was oft für Abmahner uninteressant ist. Darüber hinaus hat der Abmahner auch in diesem „kleinen“ Prozess die volle Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die Berechtigung der Abmahnung. Dies schreckt Abmahner oft davor ab, diese Anwaltskosten einzuklagen. Hinzu kommt, dass dann auch dargelegt und bewiesen werden muss, dass die Kosten an den Anwalt gezahlt wurden. Auch hier ist es schon vorgekommen, dass gerade bei einer Massenabmahnung der Auftraggeber dem Anwalt nicht für sämtliche Abmahnungen die Kosten gemäß Rechtsanwaltsvergütungsgesetz tatsächlich bezahlt hat (was er durchaus müsste). Wenn man diesen Mittelweg wählt – Unterlassungserklärung abgeben, aber die Anwaltskosten nicht zahlen – ist es wichtig, die Unterlassungserklärung dahingehend zu modifizieren, dass man sich nicht verpflichtet, die Anwaltskosten zu zahlen (diesen Absatz streichen) und dass die Erklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich abgegeben wird. Es ist üblich, das so zu machen, um kein „Schuldanerkenntnis“ zu schaffen. Eine sehr kreative Form der Umformulierung einer Unterlassungserklärung ist mir einmal seitens eines Münchener Gegners serviert worden: Ich mahne eher selten ab, typischerweise sind meine Mandanten diejenigen, die eine Abmahnung „gefangen“ haben, aber in diesem Fall war es einmal so herum. Der Kollege gab auf meine – berechtigte – Abmahnung eine Unterlassungserklärung ab, die er unter die Bedingung stellte, dass ein Gericht die Rechtswidrigkeit des gerügten Verhaltens allgemein feststelle. So dachte sich der Kollege aus dem Problem der möglichen Berechtigung der Abmahnung herauszuwinden und die Entscheidung darüber, ob tatsächlich ein Rechtsverstoß vorliegt oder nicht, auf das mögliche Vertragsstrafenverfahren vor Gericht zu verschieben. Es kam, wie es kommen musste: Die Gegenseite verstieß gegen die Unterlassungserklärung. Ich machte daher eine Vertragsstrafenklage vor dem Landgericht München anhängig und dort fand die kreative Lösung der Gegenseite wenig Verständnis: Das Abmahnungsverfahren dient gerade dazu, Rechtssicherheit zu schaffen und einen Prozess um die Berechtigung der Abmahnung zu vermeiden sowie dem Abgemahnten Gelegenheit zu geben, eine verbindliche Unterlassungserklärung abzugeben. Dem wird natürlich die „weiche Variante“ des Kollegen nicht gerecht. Daher verurteilte das Landgericht München seinen Mandanten dazu, die Vertragsstrafe zu zahlen – ohne sich damit zu beschäftigen, ob die Abmahnung möglicherweise berechtigt war. Auf einen solchen kreativen Trick kann man daher verzichten. Was hingegen aufgenommen werden sollte, ist, dass die Unterlassungserklärung unter der Bedingung der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung oder der Gesetzeslage steht. Dies erspart einem das Problem, dass ein solcher Unterlassungsvertrag dauerhaft bindet – unabhängig davon, ob möglicherweise der Gesetzgeber das beanstandete Verhalten später legalisieren sollte. Es gibt zwar die Möglichkeit, auch Unterlassungsverträge zu kündigen – dies ist aber unnötig kompliziert.

Die vorformulierte Unterlassungserklärung, die der Abmahner mitübersendet, ist rechtlich das Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages. Sendet man diese unterzeichnet zurück, ist damit ein Vertrag zu diesen Bedingungen zustande gekommen und man ist vertraglich verpflichtet, bei einem erneuten Verstoß die versprochene Vertragsstrafe zu zahlen. Interessant wird dieses Thema, wenn ich – wie meistens – die Unterlassungserklärung etwas umformuliere und einschränke oder unter Bedingungen stelle: Damit habe ich das Angebot der Gegenseite nicht angenommen, sondern mein eigenes gemacht. Hieraus wird nur dann ein wirksamer Vertrag, wenn die Gegenseite nochmals schreibt und dieses Angebot annimmt. Vergisst der Abmahnende dies, ist kein wirksamer Vertragsstrafenvertrag zustande gekommen und der Abmahner wird kein Glück haben, wenn er versucht, bei einem erneuten Verstoß eine Vertragsstrafe durchzusetzen: Diese kann nur auf der Basis eines Vertrages eingefordert werden. Wer also auf seine modifizierte Unterlassungserklärung keine Antwort erhält, hat noch einmal Glück gehabt.

Ein letzter Punkt ist die Höhe der geforderten Vertragsstrafe. Es besteht die Möglichkeit, dass der Abmahner eine angemessene Vertragsstrafe fordert und diese nach eigenem Ermessen festlegt, wobei die Höhe vom zuständigen Gericht geprüft werden kann. Diese Konstruktion heißt „Neuer Hamburger Brauch“ und hiermit kann der Unterlassungsanspruch erfüllt werden: Dies kann einerseits der Abmahnende fordern (wobei es auch reichen würde, wenn ich als Antwort eine bezifferte, angemessene Vertragsstrafe anbiete – auch hier muss natürlich die Änderung angenommen werden); ich kann andererseits aber auf eine Abmahnung, bei der eine bezifferte Vertragsstrafe gefordert wird, auch eine solche Unterlassungserklärung nach „Neuem Hamburger Brauch“ anbieten. Dies ist durchaus sinnvoll, da dann bei einer möglichen Vertragsstrafe nicht der Pauschalbetrag anfällt, sondern hier letztlich das Gericht entscheidet. Nochmal zur Klarstellung: Ein wirksamer Unterlassungsvertrag kommt nur zustande, wenn es eine Einigung gibt. Reagiert der Abmahner auf ein Gegenangebot, das von seiner Forderung abweicht, nicht, gibt es keinen solchen Vertrag – und der Abgemahnte hat Glück gehabt und muss keine Vertragsstrafe zahlen, wenn der Abmahner ihn nochmal mit demselben Rechtsverstoß „erwischt“.

Üblicherweise wird bei Abmahnungen zwischen Unternehmen eine Vertragsstrafe von knapp über 5.000 Euro vereinbart. Hintergrund ist, dass bei Streitwerten von über 5.000 Euro das Landgericht zuständig ist, darunter das Amtsgericht. Amtsgerichte haben mit diesen Fragen rund um Internetrecht, Urheberrecht und Wettbewerbsrecht im üblichen Fall nichts zu tun, sodass man mit diesen Fragen lieber zum Landgericht möchte.

Wenn man sich hingegen entscheidet, auf die Abmahnung zu reagieren und nicht stattdessen einfach abzuwarten, was die Gegenseite tut, sollte man die in der Abmahnung gesetzte Frist auf jeden Fall einhalten. Jedenfalls sollte in diesem Zeitrahmen eine Bitte um Fristverlängerung eingehen; idealerweise auch bereits die (modifizierte) Unterlassungserklärung, falls man sich zu ihrer Abgabe entschließt. Hintergrund ist, dass – auch wenn es sich bei der Fristsetzung um eine rein private Frist der Gegenseite handelt – diese nach Fristablauf beim Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen kann. Das muss zwar nicht „dramatisch“ sein, sollte aber besser eine bewusste Entscheidung sein.

Beitragsbild: Panik emoticon - (c) yayayoyo

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